Acórdão do Tribunal da Relação do Porto - DEFENSOR OFICIOSO OMISSÃO DE NOMEAÇÃO DE DEFENSOR NULIDADE INSANÁVEL - 07/09/2011

Acórdãos TRP
Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
Processo:
135/10.1TPPRT.P1
Nº Convencional: JTRP000
Relator: RICARDO COSTA E SILVA
Descritores: DEFENSOR OFICIOSO
OMISSÃO DE NOMEAÇÃO DE DEFENSOR
NULIDADE INSANÁVEL

Nº do Documento: RP20110907135/10.1TPPRT.P1
Data do Acordão: 07-09-2011
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1

Meio Processual: REC PENAL.
Decisão: PROVIDO.
Indicações Eventuais: 4ª SECÇÃO
Área Temática: .

Sumário: I - A omissão de nomeação de defensor do arguido no acto da leitura da sentença consubstancia nulidade insanável.
II - Posto que a sentença tenha sido lida publicamente, o MP e o arguido dela tenham sido notificados no próprio dia da prolação e o segundo da mesma tenha interposto recurso tempestivo, não obstante a aparente não afectação da defesa, sobeja um aspecto em que a declaração dos efeitos da nulidade pode influir nesta, dizer, na medida em que a reposição da adequação formal contribua para que possa ocorrer um efeito legal que a beneficie, como seja o decurso do prazo da prescrição.
Reclamações:

Decisão Texto Integral: Recurso nº 135/10.1TPPRT.P1

Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto,
I.
1. Por sentença proferida, em 2010/07/15, no processo de recurso de contra-ordenação n.º 135/10.1TPPRT, do 3.º Juízo do Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto, foi decidido julgar o recurso de impugnação improcedente e, em conformidade, manter a decisão da Câmara Municipal … que aplicou à sociedade recorrente, B…, L.da», com os demais sinais dos autos, a coima única de € 4 300,00 (quatro mil e trezentos euros).
1.1. Esta decisão confirmou a decisão do processo de contra-ordenação n.º 1-8580-2009, da Câmara Municipal …, proferida em 2010/02/25, cuja parte decisória, no que interessa à presente decisão, a seguir se transcreve:
«DA DECISÃO
«Considerando o acima exposto, DECIDO nos termos do art.º 58.º do R.G.C.C. na condenação do arguido:
«Pela violação do Artigo 97.º do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, na versão resultante da Lei n.º 60/2007, de 04 de Setembro, ilícito previsto e punido pelo Artigo 98.º n.º 1 alínea m) e n.º 6 do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, na versão resultante da Lei n.º 60/2007, de 04 de Setembro, ao pagamento de uma coima no montante de 1300,00 € (mil e trezentos euros). Pela violação do Artigo 83.º do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, na versão resultante da Lei n.º 60/2007, de 04 de Setembro, ilícito previsto e punido pelo Artigo 98.º n.° 1 alínea b) e n.º 3 do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, na versão resultante da Lei n.º 60/2007, de 04 de Setembro, ao pagamento de uma coima no montante de 3400,00 € (três mil e quatrocentos euros)..E em cúmulo jurídico, condeno no pagamento de 4.300,00 € (quatro mil e trezentos euros).»
2. Inconformado com aquela decisão dela recorreu a arguida, condenada.
Rematou a motivação de recurso que apresentou, com a formulação das seguintes conclusões:
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«g) Padece ainda a decisão recorrida de um outro vício — vicio esse que decorre do facto da leitura de sentença ter sido proferida à revelia da arguida e da sua mandatária, ou seja, sem a participação do representante da sociedade arguida ou da sua mandatária, ou de qualquer defensor oficioso nomeado para o efeito.
«h) Em violação do disposto no artigo 373º/3 do CPP e 330º/1 do mesmo diploma,
«i) O que mais uma vez consubstancia nulidade insanável como expressamente decorre do artigo 119º, alínea c) do CPP.
«j) Que determina a nulidade de todo o processo nos termos do disposto no artigo 122º do CPP.
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Terminou a pedir, no provimento do recurso, a revogação da decisão recorrida e sua substituição por outra que declare as invocadas nulidades insanáveis; ou,
sem prescindir, a revogação da decisão que condenou a sociedade arguida nas coimas de 1.300 e de 3.400 euros; ou, ainda,
sem prescindir, ser a sociedade arguida dispensada de pena ou ser a mesma especialmente atenuada.
3. Notificado do recurso, o Ministério Público (MP) apresentou resposta ao mesmo no sentido de lhe ser negado provimento.
4. Nesta instância, o Ex.mo Procurador-geral-adjunto (PGA) juntou aos autos parecer em que se pronunciou por dever o recurso improceder.
5. Cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (CPP), o recorrente não respondeu.
6. Realizado o exame preliminar, não havendo obstáculos ao conhecimento do recurso e devendo este ser julgado em conferência, determinou-se que, colhidos os vistos legais, os autos fossem remetidos à conferência. Realizada esta, dos correspondentes trabalhos resultou o presente acórdão.
II.
1. Atentas as conclusões da motivação do recurso, que, considerando o disposto no art.º 412.º, n.º 1, do CPP, definem o seu objecto, as questões postas no recurso são as seguintes:
– Das “nulidades insanáveis” da decisão administrativa e da sentença agora recorrida por:
– não conter a correcta identificação da recorrente; e
– não conter elementos de prova que permitam saber qual é a situação económica da arguida e o beneficio que retirou das contra-ordenações cometidas;
– Da “nulidade insanável” decorrente de ter sido lida a sentença sem que estivesse presente a mandatária da arguida;
– Da não obrigatoriedade de inscrição no livro de obra, por não ter decorrido um mês sobre o início da obra;
– Da atenuação especial da pena.
* * *
2. É a seguinte a fundamentação de facto da sentença recorrida:
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3. Das questões colocadas:
3.1 Da nulidade por erro de identificação da recorrente:
Dispõe o art.º 58.º, n.º 1, al. a), do Regime Geral das Contra-ordenações (RGCO), instituído pelo D.L. n.º 433/82, de 27/10 (DL 433/82)
«Artigo 58.º
«(Decisão condenatória)
«1 – A decisão que aplica a coima ou as sanções acessórias deve conter:
«a) A identificação dos arguidos
«(…)
Pretende o recorrente extrair desta norma a existência de uma nulidade, em razão “da não identificação na decisão condenatória do arguido”.
A expressão utilizada na conclusão “a)” é ambígua, parecendo sugerir que da decisão condenatória não consta qualquer designação de arguido. E se assim fosse verificar-se-ia uma perfeita justaposição legal entre a previsão legal invocada e a circunstância que se lhe pretende subsumir.
Porém, lido o corpo da motivação do recurso, logo se percebe que, afinal, do que se trata é de a decisão da Câmara Municipal … identificar a arguida como B…, Lda., sita à Rua …, ….º, ..º, no Porto», enquanto do registo comercial consta que a sociedade comercial «B…, Lda.», tem a sua sede social na Rua …, …, .º esquerdo, em …, Matosinhos.
E o quadro é este, tal como o pinta a recorrente: O apontado erro ofende as mais elementares normas constitucionais e de processo penal, maxime, respectivamente o art.º 32.º da CRP e o art.º 283.º do CPP que “garantem uma certeza e segurança jurídicas inultrapassáveis e o real e efectivo direito de defesa do arguido”.
Vejamos.
A ora recorrente foi notificada, logo no processo de contra-ordenação, para deduzir a sua defesa, na Rua …. …, ..º, no Porto e que não a deduziu. Todos os demais actos processuais foram atempadamente praticados pela arguida, ora recorrente. Terá o facto de a arguida ter sido notificada na Rua … impedido ou dificultado a defesa dela? Não o cremos.
A notificação feita nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 50.º do DL 433/92 foi recebida e assinada por C…, o mesmo C… que recebeu e assinou, pela arguida, a notificação da decisão da CM… que aplicou a coima e que se veio a verificar ser o arquitecto C…, que, tal como consta da motivação da decisão de facto do recurso de impugnação, colaborou no processo de licenciamento da obra que originou a aplicação das coimas (cfr. fls. 20, 27, 84 e a referida motivação, transcrita supra).
Não há dúvida, portanto que, na rua …, as notificações foram recebidas pela referida pessoa, como se fosse a empresa autuada e para a mesma empresa. E não há dúvida também, que esta, assim notificada, pôde exercer os seus direitos processuais sem qualquer restrição.
Alias, e porque a CM… não tem dons divinatórios, não temos também dúvidas de que a indicação da Rua … como morada da empresa arguida, para efeitos de notificação, terá partido desta, ainda que oficiosamente por iniciativa de algum dos seus colaboradores. É aliás sintomático que a recorrente nunca tenha alegado que não recebeu as notificações ou, sequer, em que é que, objectivamente, a indicação da sua morada na Rua … prejudicou ou pudesse ter prejudicado o seu direito de defesa. Limitou-se, sempre e apenas, a invocar a incorrecta identificação como vício formal causador de nulidade.
Mas não o é! A empresa está correctamente identificada, nas decisões em causa, pela sua denominação social e pelo seu número fiscal, elementos pessoais e absolutamente individualizadores. A localização da sede social da empresa é um elemento de identificação acessório, cuja incorrecta indicação não prejudica a que é feita, perfeitamente feita, pelos outros dois nomeados. A sede social é, de resto, um elemento, passível de alteração, em qualquer momento e tantas vezes quantas a sociedade quiser, por exclusiva iniciativa desta.
De resto, as partes e também os arguidos podem indicar aos autos moradas diferentes daquelas em que têm a sede ou a residência principal, para efeitos de notificação. Sendo certo que a indicação da residência, como elemento de identificação processual, esgota a sua importância na função de localizar e permitir notificar o sujeito processual em causa.
Estas considerações reduzem a questão à sua verdadeira dimensão. A recorrente alegou falta de identificação do arguido nas decisões de que recorre. Não há tal. Em ambas as decisões a arguida está identificada.
Um erro na referência da sede social da arguida, quando exista, pode ser corrigido a qualquer tempo, porque a sua eliminação não importa qualquer modificação do decidido (cfr. o disposto no art.º 380º, n.º 1, al. b), do CPP (e mesmo que falta de identificação houvesse, poderia, também, ser corrigida, nos termos da alínea a) dos mesmos artigo e número).
3.2. A falta dos elementos de prova que permitam saber qual é a situação económica da arguida e o benefício que retirou das contra-ordenações cometidas.
A situação económica dos arguidos e o benefício económico que eventualmente tenha para ela resultado da prática dos factos são itens de determinação da medida concreta da coima nos termos do disposto no art.º 18.º do RGCO: Mas não são os únicos, nem são imprescindíveis. No caso de não apuramento da concreta situação económica da sociedade arguida, presume-se que ela goza da situação económica que lhe permite operar no mercado em que se insere, com as naturais exigências desse tipo de mercado.
Por exemplo, ninguém, porá em causa a capacidade de uma grande construtora para pagar uma pequena coima, mesmo se a análise dos elementos da actividade bolsista com ela relacionada, possa indiciar uma situação económica conturbada. Tudo é uma questão de escala.
O certo é que as sociedades, para sobreviver, têm de gozar de uma boa saúde económica relativa, que lhes permita fazer face às suas responsabilidades, nomeadamente as de natureza contra-ordenacional, que, aliás apenas à sua própria culpa são imputáveis.
Por outro lado, os benefícios económicos das actividades sancionadas como contra-ordenação podem não existir ou, existindo não ser de apuramento fácil, ou mesmo possível, por aparecerem, diferidos no tempo e repercutidos em efeitos económicos indirectos.
E é claro que o esforço de investigação que se exige à administração tem de ser caldeado por uma posição de proporcionalidade e bom senso. Não se vai fazer uma auditoria às contas de uma empresa, para se lhe aplicar uma coima por uma contra-ordenação menor, de natureza não directamente económica.
Acrescente-se que, quando as empresas têm interesse em que sejam tidos em conta a sua debilidade económica e a ausência de benefícios económicos em resultado da contra-ordenação, soem elas ser as primeiras a alegá-los e a tentar demonstrá-los.
No caso em apreço, a arguida nada disse quanto aos elementos de cuja falta agora se queixa. Aliás, ela nem sequer pretende que a falta desses elementos tenha causado uma, para ela, mais penalizadora determinação das concretas coimas em que foi condenada, limitando-se a arguir a nulidade, sem mais.
Não há, além do mais, onde fazer radicar a pretensa nulidade.
O art.º 58.º do RGCO não contém una disposição equivalente à do n.º 2 do art.º 374.º do CPP, de onde se conclui que a exigência de fundamentação das decisões da entidade administrativa em processo de contra-ordenação, por comparação com as sentenças em processo criminal, é no sentido de uma maior simplicidade daquelas, como não podia deixar de ser.
Seja como for, o decisor não passou em branco nenhum dos elementos referidos no art.º 18.º do DL430/82, consignando as dificuldades – leia-se não viabilidade – de apuramento dos itens em causa. E decidiu com os factos provados que são aqueles que o tribunal conseguiu apurar e que era razoável exigir-lhe que apurasse, sob pena de, não sendo assim, se desvirtuar completamente a natureza e os fins do processo contra-ordenacional.
Acresce que, como já foi referido na sentença que julgou o recurso de impugnação da decisão da entidade administrativa que aplicou as coimas, estas foram aplicadas coladas ao mínimo legal abstractamente aplicável. Não se vislumbra, portanto, em que é que a apreciação do estado económico da arguida e do benefício económico resultante da prática das contra-ordenações pudesse tê-la beneficiado, quaisquer que eles fossem.
Não existe, em resumo, qualquer nulidade de que cumpra conhecer.
3.3. Da ausência de inscrições no Livro de obras.
Embora do ponto 1 dos factos provados da decisão recorrida conste que «(…) estava a decorrer aí uma obra, estando em tal local o livro de obra autenticado, mas não tinha sido produzido nele qualquer registo», tem de entender-se que o que está em causa são os registos a que se referem os artigos 97.º do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro e 8.º da Portaria n.º 1268/2008, de 6 de Novembro (Portaria 1268/2008), uma vez que foi a falta de apenas estes registos que foi registada na participação de fls. 3, sabido que o livro de obras tem obrigatoriamente de conter esses e outros.
Com efeito, dispõe o art.º 4.º da Portaria n.º 1268/2008, de 6 de Novembro:
«4.º O livro de obra deve conter um termo de abertura elaborado pelo dono da obra, do qual constem os seguintes elementos:
«a) Identificação do titular da licença ou da admissão de comunicação prévia para a realização da obra ou do titular da permissão para realização dos trabalhos de demolição ou de escavação e contenção periférica;
«b) Identificação do técnico responsável pela direcção de fiscalização da obra, com indicação do número de inscrição em associação pública profissional, nos casos aplicáveis;
«c) Identificação do coordenador de projecto e dos autores dos projectos, com indicação dos respectivos números de inscrição em associação pública de natureza profissional ou organismo público oficialmente reconhecido, nos casos aplicáveis;
«d) Identificação da empresa de construção que tenha assumido a responsabilidade pela execução da obra, com indicação do respectivo número de alvará de empresa de construção ou de título de registo na actividade, que o habilita para a execução da obra;
«e) Identificação do director de obra, integrado no quadro técnico da empresa de construção que assumiu a responsabilidade pela execução da obra ou, no caso de empresa detentora de título de registo, do empresário ou representante legal, que tenha subscrito termo de responsabilidade pela correcta execução da mesma, com indicação dos respectivos números de inscrição em associação pública de natureza profissional ou organismo público oficialmente reconhecido, nos casos aplicáveis;
«f) Tipo de obra a executar, nos termos das alíneas a) a h), l) e n) do artigo 2.º do Decreto -Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 60/2007, de 4 de Setembro;
«g) Identificação do prédio.
Por seu turno os artigos 8.º, ainda da mesma portaria e 97.º do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, na versão republicada pela Lei n.º 60/2007 de 4 de Setembro, esta em vigor à data da prática dos factos dispõem o seguinte:
«8.º Para além dos registos previstos no anexo I à presente portaria [1] e sem prejuízo da sua diligente realização, o director de fiscalização de obra e o director de obra estão conjuntamente obrigados a registar, com periodicidade mensal, contada da data do início da obra tal como registada no livro de obra, o estado da execução da mesma, incluindo:
«a) Descrição das características e do estado da edificação em construção, reportada ao momento da realização do registo;
«b) Descrição dos trabalhos ou operações em curso no momento do registo, dos métodos utilizados nos mesmos e do prazo previsível para a sua execução;
«c) Descrição dos trabalhos ou operações executados, desde a data do último registo, que sejam relevantes para a apreciação do andamento da obra e para a definição da qualidade da mesma;
«d) Referencia à inclusão, na parte do livro de obra destinada ao registo das principais características da edificação e das soluções construtivas, da informação respeitante às diversas menções obrigatórias, actualizada à data deste registo, do estado de execução.»
«Artigo 97.º
«Livro de obra
«1 — Todos os factos relevantes relativos à execução de obras licenciadas ou objecto de comunicação prévia devem ser registados pelo respectivo director técnico no livro de obra, a conservar no local da sua realização para consulta pelos funcionários municipais responsáveis pela fiscalização de obras.
«2 — São obrigatoriamente registados no livro de obra, para além das respectivas datas de início e conclusão, todos os factos que impliquem a sua paragem ou suspensão, bem como todas as alterações feitas ao projecto licenciado ou comunicado.
«3 — O modelo e demais registos a inscrever no livro de obra são definidos por portaria conjunta dos membros do Governo responsáveis pelas obras públicas e pelo ordenamento do território, a qual fixa igualmente as características do livro de obra electrónico.
Temos, portanto que o que faltava no livro de obras eram os registos relativos a obras licenciadas ou objecto de comunicação prévia, nomeadamente a data de início da obra.
Alega a recorrente que, não se tendo, ainda, a obra iniciado há trinta dias, à data da inspecção e auto de contra-ordenação, não estava obrigada a ter registos inscritos, dada a periodicidade de trinta dias, da obrigatoriedade de actualização dos registos.
Mas não é assim.
Sobre isto disse-se na sentença recorrida.
«O livro da obra não tinha qualquer registo, estando já efectuadas as citadas alterações ao projecto antes aprovado.
«(…)
«Também não foram registadas no livro da obra os factos relevantes relativos à execução da obra, designadamente a data de início, os factos que implicam a sua paragem ou suspensão, nem as alterações feitas ao projecto. O determinado no citado art.º 97.º do RJUE e na Portaria n.º 1268/2008, de 06/11, não foi devidamente cumprido pela arguida, nem sequer a data do início da obra foi registada no citado livro. A periodicidade mensal de registos no livro de obra só faz sentido quando já existe uma concreta data do início da obra aí registada.»
É para nós claro que, definindo-se a partir do início da obra a periodicidade mensal de actualização dos registos esta tem de constar de registo prévio, coincidente no tempo com a data em questão:
Isto mesmo – além do senso comum – induz a pensar a forma como está construída a norma do n,º 2 do artigo 97.º, citado supra, separando claramente os registos relativos às datas de início e conclusão dos registos respeitantes às alterações ao projecto, paragem ou suspensão da obra, pela expressão «para além de», dando a entender que os primeiros não têm articulação directa com os restantes. O que é confirmado pela redacção do art.º 8º da Portaria 1268/2008, onde se diz: «(…) o director de fiscalização de obra e o director de obra estão conjuntamente obrigados a registar, com periodicidade mensal, contada da data do início da obra tal como registada no livro de obra (…),
Ou seja, o registo de início da obra é um registo prévio a todos os demais realizados em cumprimento das normas referidas, e é dele que se conta a periodicidade mensal dos demais registos, Não sendo feito na forma legal, fica prejudicada a intenção da lei e, com ela, a possibilidade de verificação do cumprimento atempado da obrigação de proceder aos registos, Estando, por consequência, verificada a contra-ordenação.
Não tem, portanto, razão a recorrente.
3.4. Da nulidade insanável causada por a sentença ter sido lida sem a presença da mandatária da ora recorrente.
Não pretendendo nós tomar posição sobre as circunstâncias que originaram a ausência da mandatária da recorrente no momento da leitura da sentença recorrida, vejamos se tal ausência é causa de nulidade.
Registe-se, entretanto, que, entre a hora designada para mesma leitura e aquela que a mesma pôde ter lugar houve um atraso de três quartos de hora. O que nos dá a medida de como, nos tribunais, os hábitos [2] de urbanidade e colaboração vão cedendo passo à insofreável correria da modernidade.
O facto é que a ausência da mandatária da arguida em nada prejudicou a defesa. A arguida, ou, no caso, a sua mandatária judicial, não foi surpreendida pela prolação de uma sentença ditada à revelia do seu conhecimento e – quem não admirará as maravilhas deste século? – recebeu o texto integral da mesma, no escritório da mesma mandatária ausente, por “fax”, praticamente em acto seguido à referida prolação [3].
Neste contexto, reclamar a nulidade da sentença por falta de advogado poderá ter fundamento legal, mas, com pedido de perdão pelo comentário, não deixa de ser bizantino. O excesso de fervor garantístico só poderá redundar, a prazo, em reacção anti-garantística e, a final, em perda de verdadeiras garantias.
Disse, a propósito da nulidade invocada o Ex.mo PGA, no parecer que deu aos autos:
(…)
«Argumenta a recorrente que o seu defensor não esteve presente na leitura da sentença porque esta não foi lida na hora para que estava designada.
«É certo que a presença do arguido não é obrigatória na audiência de julgamento na fase judicial do processo de contra-ordenação mas estar ou não estar presente, se a presença não for declarada obrigatória, é uma prerrogativa que compete ao arguido gerir, como resulta claro do texto do artigo [67.º] n°s 1 e 2 do DL 433/82.
«Assim o arguido deve ter conhecimento do dia e hora em que ocorre a audiência para, se quiser, estar presente ou fazer-se representar por defensor.
«Também resulta claro do texto do artigo 59, n° 2 do DL 433/82 que o arguido não tem que ser representado por defensor.
«Mas, tendo a arguido optado por estar ausente e fazer-se representar por advogado, este deveria ter conhecimento da hora a que seria lida a sentença.
«Tendo sido dado conhecimento à arguida e ao seu advogado que a leitura se faria às 15 horas e trinta minutos e não lhes tendo sido dado conhecimento da alteração da hora para as 16 horas e 25, hora em que se iniciou a leitura, esta omissão e a leitura em hora diferente constitui irregularidade (e não nulidade por não ser obrigatória a presença da arguida em julgamento), nos termos dos artigos 118 e 123 do CPP, por força do artigo 41 do DL 433/82, que deveria ter sido arguida nos três dias subsequentes ao seu conhecimento que ocorreu com a notificação da sentença por fax.»
O entendimento de que não é obrigatória a nomeação oficiosa de defensor ao arguido e que a audiência em julgamento do recurso de impugnação em processo de contra-ordenação pode ter lugar sem presença do arguido e do seu advogado é recorrente na jurisprudência portuguesa, com apoio nos art.os 53.º, 59.º, n.º 2, 67.º, n.º 2 e 68.º, n.º 1, todos do RGCO
São neste sentido, implícita ou expressamente, v. g., os seguintes acórdãos e despacho:
– Acórdão da Relação de Lisboa de 1996/12/12, proferido no recurso n.º 4634 [4], com o seguinte sumário:
««Tendo sido devidamente notificados para comparecer em julgamento, de nada releva a falta do arguido e do seu advogado nessa audiência, a qual também não impede a prolação da sentença.»;
– Acórdão da Relação do Porto de 1997/96/04, relator Marques Salgueiro, consultável em “http://www.dgsi.pt”, processo n.º 9610912, com a seguinte proposição II, do sumário publicado:
«II - Não é obrigatória a assistência do arguido por advogado na fase judicial do processo das contra-ordenações em 1ª instância, pelo que, ainda que tivesse sido o próprio arguido a deduzir o recurso de impugnação, não se impunha ao juiz nomear-lhe defensor oficioso.
– Acórdão da Relação do Porto de 1998/11/25, relator Cachapuz Guerra, consultável em “http://www.dgsi.pt”, processo n.º 9840881, com o sumário publicado que, parcialmente, se reproduz:
«I - Pretendendo-se o processo de contra-ordenação tão simples que nem sequer se exige a intervenção de advogado, o que releva no respectivo recurso é que o pedido do impugnante seja claro e que sejam inteligíveis as suas razões determinantes.
«(…)»
Acórdão da Relação do Porto de 2000/06/21, relator Correia de Paiva, consultável em “http://www.dgsi.pt”, processo n.º 0010577, com as seguintes proposições I e II do sumário publicado:
«I - Nos termos do artigo 59 do Decreto-Lei 433/82, a decisão administrativa é susceptível de impugnação judicial (recurso de impugnação judicial), estabelecendo o seu n.3 que deve constar de "alegações" e "conclusões".
«II - Porém, em sede contra-ordenacional, não pode a motivação ser regulada pelo artigo 412 n.º 2 do Código de Processo Penal, o que goza de toda a lógica já que, se o arguido não carece de (no dito recurso de impugnação) se fazer representar por advogado, como é que se exigiriam especiais requisitos versando "recurso" matéria de direito?
– Despacho do presidente. do Tribunal da Relação de Lisboa, de 2003/04/29, processo n.º 277/03-5, consultável em “http://www.colectaneadejurisprudencia.com”, ref.ª 7936/2003, com o seguinte sumário:
«Prazo para interposição do recurso. - Em processo de contra-ordenação, ainda que o arguido ou o respectivo mandatário não estejam presentes, aquando da leitura da sentença proferida, o prazo para interposição do respectivo recurso inicia-se na data dessa leitura.»
– Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 2009/09/23, consultável em “http://www.colectaneadejurisprudencia.com”, processo n.º 922/08, ref.ª 7381/2009, com a seguinte proposição I, do sumário publicado:
«PROCESSO POR CONTRA-ORDENAÇÃO. Leitura da sentença. Insuficiência da matéria de facto provada.
«- I - A falta de notificação ao advogado da arguida da data designada para a leitura da sentença constitui uma mera irregularidade, nos termos do art. 123.º do CPP, que deveria ter sido invocada, perante o próprio tribunal recorrido, nos três dias seguintes a contar da data em que à arguida foi notificada a decisão.»
Como resulta da jurisprudência citada, a própria falta de notificação do advogado do recorrente, quando constituído, é tida como mera irregularidade e como tal sanável.
Contra as posições acima expressas, o acórdão da Relação do Porto de 2008/05/28, relator Pinto Monteiro, consultável em “http://www.dgsi.pt”, processo n.º 841957, apresenta o seguinte sumário publicado:
«Na audiência de julgamento para decidir o recurso de impugnação judicial da decisão da autoridade administrativa que condenou pela prática de uma contra-ordenação, é obrigatória a nomeação de defensor se o arguido não constituiu mandatário ou o constituído não compareceu.»
Deste acórdão, por mais significativas, destacamos as seguintes passagens:
««A sentença da qual se recorre padece de uma nulidade, visto que a audiência de discussão e julgamento na qual se fundamenta não decorreu na presença do mandatário constituído pelo recorrente, nem na presença do arguido, nos termos e para os efeitos do artigo 41.º do R.G.C.O., artigo 64.º, n.º 1, al. b) e artigo 119.º alínea c) ambos do C. P. P. (conclusão do recorrente).
«(…)
«Temos assim que a realização da audiência de julgamento na ausência do arguido e de qualquer dos seus defensores constituídos não é nula, por a presença dos mesmos não ser obrigatória.
«Questão diferente é a da realização da audiência de julgamento sem que tenha sido nomeado defensor oficioso ao arguido.
«A parte final do n.º 1 do artigo 68.º do D/L n.º 433/82 pode inculcar a ideia de que no caso de o arguido não comparecer nem se fazer representar por advogado a audiência de julgamento se faz sem necessidade de nomeação de defensor oficioso, sendo tal ideia reforçada pelo disposto no n.º 2 do art. 59.º do mesmo diploma legal, segundo o qual o recurso de impugnação poderá ser interposto pelo arguido ou pelo seu defensor, decorrendo desta última disposição legal que pode ser o próprio arguido a impugnar judicialmente a decisão da autoridade administrativa sem a intervenção necessária de qualquer advogado.
«Acontece que o n.º 2 do art. 53.º do mesmo diploma legal estabelece que a autoridade administrativa nomeia defensor ao arguido, oficiosamente ou a requerimento deste, nos termos previstos na legislação sobre apoio judiciário, sempre que as circunstâncias do caso revelarem a necessidade ou a conveniência de o arguido ser por ele assistido.
«(…)
«Por sua vez o art. 66.º do mesmo diploma legal estabelece que, salvo disposição em contrário, a audiência em 1.ª instância obedece às normas relativas ao processamento das transgressões e contravenções.
«(…)
«E as normas relativas ao processamento das transgressões e contravenções impõem a nomeação de defensor oficioso ao arguido, na audiência de julgamento, caso o mesmo o não tenha constituído ou o constituído não compareça.
«(…)
«O diploma legal que prevê o processamento das transgressões e contravenções é o D/L n.º 17/91, de 10/01.
«Estabelece o seu artigo 9.º, n.º 2, que, salvo nos casos previstos no art. 11.º, a existência de defensor só é obrigatória quando a infracção for punível com pena de prisão ou medida de segurança.
«Nos termos do art. 11.º deste diploma legal, designada data para a audiência de julgamento, se não for possível notificar o arguido, o juiz nomeia-lhe defensor. A presença do arguido em julgamento não é obrigatória se a infracção for punível apenas com pena de multa, podendo o mesmo fazer-se representar por advogado. Caso o arguido não tenha constituído advogado, o juiz nomeia-lhe defensor.
«Significa isto que se a infracção não for punível com pena de prisão ou medida de segurança, a nomeação de defensor só é obrigatória na audiência de julgamento, seguindo todo o processado sem que ao arguido deva ser nomeado defensor se o não tiver constituído.
Tal ideia é reforçada pelo disposto no art. 13.º, n.º 5, do mesmo diploma legal, que tem como epígrafe “Formalidades da audiência”, segundo o qual, finda a produção de prova, a palavra é concedida, por uma só vez, ao Ministério Público e ao defensor, os quais podem usar dela por um máximo de 30 minutos, improrrogáveis.
«Decorre do confronto destas disposições legais que na fase do processo anterior à audiência de julgamento só é obrigatória a nomeação de defensor ao arguido caso a infracção seja punível com pena de prisão ou medida de segurança, ou seja com sanções de alguma gravidade. Na fase do julgamento já assim não é, devendo sempre ser nomeado defensor oficioso ao arguido caso este o não tenha constituído ou o constituído não compareça.
«É verdade que o n.º 7 do art. 13.º do mesmo diploma legal, que estabelece as formalidades da audiência, estatui que são subsidiariamente aplicáveis ao julgamento as disposições do C. P. Penal relativas ao julgamento em processo comum e que nos termos do art.º 64.º, n.º 1, al. b), parte final, daquele código, não é obrigatória a assistência de defensor na audiência em processo que não possa dar lugar à aplicação de pena de prisão ou de medida de segurança de internamento. Acontece que esta disposição legal só seria aplicável subsidiariamente ao caso se o D/L n.º 17/91 não contivesse norma expressa a regular tal questão, o que não acontece.
«Nos termos do art. 119.º, al. c), do C. P. Penal, aqui aplicável subsidiariamente por força do disposto no art. 41.º, n.º 1, do D/L n.º 433/82, e do art. 2.º do D/L n.º 17/91, constitui nulidade insanável a ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência.
As razões deste acórdão afiguram-se-nos bem encadeadas, desde logo com um senão, que é o de, na tese enunciada, o processo mais solene – comum – se revestir de menos garantias para o arguido na audiência de julgamento do que o menos solene – transgressão. Pode dizer-se que a responsabilidade da incongruência pertence ao legislador e que só ele pode corrigi-la, se assim entender, mas também é certo que ao intérprete compete interpretar a lei preservando a harmonia do sistema, de acordo com a presunção de um legislador razoável.
Ora as normas referidas no último acórdão citado supra visam assegurar que não seja possível julgar alguém, mesmo em caso de a infracção ser punível apenas com pena de multa, à sua revelia – pura ou impura – sem que lhe sejam asseguradas garantias mínimas de defesa, pela nomeação de defensor.
Daqui se conclui que a nomeação de defensor visa a prática – ou pelo menos o asseguramento da possibilidade da prática – dos actos necessários à defesa do arguido. Mas, quando a defesa do arguido tenha sido assegurada em julgamento por advogado constituído e, ainda, tenha sido garantida a possibilidade da prática dos ainda futuramente admissíveis, qual é o conteúdo prático da nomeação de defensor oficioso? Nenhum, que se vislumbre.
Voltemos ao caso que nos ocupa. O arguido durante a audiência de julgamento esteve representado por advogada até ao termo da fase de alegações.
A leitura da sentença é uma parte muito específica da audiência, separada de todos os demais actos, como resulta do disposto no art.º 373.º do CPP.
Ou seja, não havendo a outros incidentes prévios que requeriam a intervenção activa do advogado ou defensor, a nomeação de defensor na leitura da sentença visa apenas possibilitar a notificação do arguido, no próprio acto, na pessoa do defensor nomeado.
E é certo que a notificação foi efectuada, por fax, na própria advogada constituída, em acto seguido à leitura em causa.
Poder-se-ia argumentar que, num caso destes, a nomeação de defensor é um acto inútil, que nada acrescenta à defesa do arguido, além de representar uma despesa evitável.
Pode mesmo argumentar-se que a defesa – a verdadeira defesa – do arguido, feita por advogada constituída, saiu beneficiada com o procedimento adoptado pelo tribunal, uma vez que aquele lhe poupou os incómodos de ter de se informar posteriormente junto deste, do teor da mesma sentença.
Tudo em vão. Por verdadeiros que sejam todos estes argumentos, não há como escamotear que a lei exige a intervenção, logo, a presença, de defensor do arguido no acto de leitura da sentença e que o omissão da sua nomeação faz o tribunal incorrer na nulidade insanável contemplada no art.º 119.º, al. c) do CPP.
Pelo que, nos termos do disposto no art.º 122.º, do CPP, é de declarar inválido o acto de leitura da sentença recorrida, acto esse perfeitamente isolável de todos os demais termos da audiência de julgamento.
Quais são as consequências desta nulidade/ invalidade?
O art.º 122.º, n.º 1, do CPP dispõe que as nulidades tornam inválido o acto em que se verificarem, bem como os que dele dependerem e aquelas puderam afectar.
Ora, no caso a leitura da decisão não foi validamente realizada, mas todos os seus efeitos úteis acabaram por se produzir. A sentença foi lida publicamente, o MP e o arguido foram dela notificados no próprio dia da sua prolação e o segundo veio da mesma interpor recurso tempestivamente, não se vendo que o potencial de eficácia dessa defesa tenha sido afectado no mais mínimo dos mínimos pela invalidade detectada.
O n.º 2, do artigo 122.º dispõe que a declaração de nulidade determina quais os actos que passam a considera-se inválidos e ordena, sempre que necessário e possível a sua repetição; e o n.º 3 do mesmo artigo dispões que ao declarar uma nulidade, o juiz aproveita todos os actos que ainda puderem ser salvos do efeito daquela.
E a questão que se põe é se é necessário mandar repetir a leitura da sentença, para que, a seguir, nos aspectos essenciais, tudo se volte a passar como se passou, ressalvado o aspecto formal de o arguido se encontrar, naquela leitura, assistido por um defensor.
Não encontramos uma única decisão que nos aponte no sentido de não ser necessário repetir o acto nulo e os termos processuais que se lhe sucedem, mau grado a aparente amplitude de soluções que a letra da lei parece comportar.
E há, pelo menos, um aspecto – em nada indiferente ao arguido – em que os termos em que forem declarados os efeitos da nulidade pode influir na defesa, lato sensu do mesmo. Trata-se da inter-relação do andamento dos autos – conforme se mande ou não repetir o acto e os que dele dependem, com o decurso do prazo da prescrição.
A reposição da adequação formal dos actos interessa à defesa, na medida em que isso contribua para que possa ocorrer um efeito legal que, em definitivo, a beneficie.
Isso deverá ser o suficiente para que o tribunal adopte uma posição que, respeitando a ordem legal, não possa parecer contaminada por uma tomada de partido pela pretensão punitiva do Estado, contra os direitos de defesa do arguido.
Entre dois riscos de equívoco, será sempre preferível favorecer as garantias dos direitos individuais, do que prejudicá-las.
Tudo visto, há que declarar inválidos a audiência de julgamento, esta apenas na parte que se refere à leitura da sentença, por enfermar de nulidade insanável do art.º 119.º, al. c), do CPP – e de todos os actos processuais subsequentemente praticados, determinando-se a repetição da referida leitura na obediência das prescrições legais e seguindo-se os termos processuais conforme vier a ter lugar.
A nulidade declarada prejudica a decisão das demais questões
III.
Atento todo o exposto,
Acordamos em dar provimento ao recurso e declarar ferido de nulidade insanável do art.º 119.º, al. c), do CPP o acto de leitura da sentença que decidiu o recurso de impugnação da sentença que julgou em primeira instância, o recurso de impugnação da decisão a Câmara Municipal … referida em “I.1.” e determinar a invalidade do referido acto e de todos os que, nos autos, se lhe sucederam e que, no tribunal recorrido, se repita a leitura em causa, reatando os actos o seu curso a partir de então.

Não é devida tributação.

Porto, 2011/09/07
Manuel Ricardo Pinto da Costa e Silva
Ernesto de Jesus de Deus Nascimento
________________
[1] O anexo referido é do seguinte teor:
«ANEXO I
«(a que se refere o n.os 3.º, 7.º, 8.º e 21.º)
«Coluna n.º 1:
«Título: data;
«Conteúdo: data dos registos.
«Coluna n.º 2:
«Título: sujeito;
«Conteúdo: nome e qualidade do autor do registo:
«a) Técnico responsável pela direcção de fiscalização da obra;
«b) Técnico coordenador de projecto;
«c) Técnico autor de projecto;
«d) Técnico director de obra ou pessoa que tenha subscrito termo de responsabilidade pela correcta execução da obra;
«e) Coordenador e técnicos de segurança;
«f) Titular do alvará de licença ou do título de admissão de comunicação prévia;
«g) Dono de obra;
«h) Empresa de construção que tenha assumido a responsabilidade pela execução da obra, com indicação do alvará de empresa de construção ou do título de registo de que seja detentora;
«i) Qualquer outra empresa de construção que intervenha na obra, com indicação do alvará de empresa de construção ou do título de registo de que seja detentora;
«j) Funcionário municipal ou de empresa privada responsável pela fiscalização de obras; ou
«l) Outro agente de fiscalização previsto na legislação em vigor.
«Coluna n.º 3:
«Título: observações;
«Conteúdo: descrição, explicação e justificação de factos e observações a registar:
«a) Datas de início e conclusão da obra; factos que impliquem a sua paragem ou suspensão;
«b) Medidas cautelares aplicadas a empresas de construção que tenham tido intervenção na obra, bem como o respectivo levantamento;
«c) Todas as alterações feitas ao projecto licenciado ou comunicado, com a respectiva justificação;
«d) Identificação, incluindo a indicação do número e validade do alvará ou do título de registo na actividade, de todas as empresas de construção que tenham tido intervenção na obra, com indicação da natureza e do início e do fim dos trabalhos que desempenharam, bem como dos respectivos representantes permanentes na obra;
«e) Acidentes e outros eventos ocorridos com impacte no edificado ou no processo de edificação;
«f) Demolições, alterações, reconstruções ou outras intervenções sobre o edificado, parciais ou totais, necessárias para assegurar a conformidade da obra com o projecto aprovado, com descrição das respectivas circunstâncias, modo de execução, local afectado e forma de impacte na edificação final;
«g) Requerimento ou prestação de assistência técnica, com indicação dos intervenientes, circunstâncias e resultados, sem prejuízo de outros deveres previstos na lei;
«h) Acidentes de trabalho em estaleiro, situações de incumprimento detectadas e instruções proferidas pelo coordenador de segurança ou técnico de segurança ao dono de obra, empresa de construção ou outras entidades;
«i) Quaisquer ensaios ou testes requeridos ou realizados sobre materiais e equipamentos a empregar ou utilizar na realização da obra e o respectivo resultado;
«j) Registo de pedidos de intervenção de quaisquer entidades com competência fiscalizadora, bem com da sua ocorrência;
«l) Registo do estado de execução da obra, nos termos previstos nos n.os 8.º, 11.º, 12.º e 13.º da presente portaria; e
«m) Quaisquer outras circunstâncias relevantes sobre a execução da obra, nomeadamente o desenvolvimento dos trabalhos, qualidade da execução e dos materiais utilizados, equipamentos aplicados e cumprimento das normas legais e regulamentares aplicáveis.
[2] Já nem vale a pena lembrar que, também, estão legalmente contemplados como “deveres”.
[3] O fax de notificação a sentença tem a hora de início de envio de 5.27 pm e de termo de envio de 5.44 pm.
[4] Apud Manuel Simas Santos/ Jorge Lopes de Sousa, Contra-Ordenações, Anotações ao Regime Geral, 2.ª Edição, Vislis Editores, Lisboa 2003, p. 388.

http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/d1d5ce625d24df5380257583004ee7d7/afef502271df6a668025791000392452?OpenDocument